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【民法典宣传月】之一 民法典对私募基金的潜在影响

时间:2020-09-21 15:14:41 浏览次数:799 来源: 广评说法


民法典作为社会生活的百科全书,对民事主体的影响广泛而深远。同时,我国民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统,把许多商事法律规范纳入民法之中,民法典也同样被称为商事活动小宪法。本文梳理了一些涉及私募基金领域的民法典重点修订条文,并简要分析对私募基金业务的潜在影响,供参考讨论。

01投资者适当性义务——格式条款修订


本次民法典对格式条款修订主要在以下两个方面:

1、扩大格式条款中需提示说明的条款范围,从“免责条款”扩大到“与对方有重大利害关系的条款”,从而与《消费者权益保护法》第26条第1款精神保持一致。

2、调整未尽到提示说明义务的法律后果,从“申请撤销”到“主张相关条款不构成合同内容“,现行规定的撤销作为形成权有除斥期间的限制,而直接主张不构成合同内容不受除斥期间的限制,变相加重了格式条款提供方未履行提示说明义务的法律后果。

在资管等涉及金融消费者业务领域的“投资者适当性义务”如何强调都不为过,九民纪要中通过第五章7个条文来阐述适当性义务。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。而提示说明义务是投资者适当性义务的核心组成部分。诸如风险揭示书、甚至投资合同都是预先印制好的格式条款,结合九民纪要的规定,管理人或募集机构在合同签署和双录过程中务必对“注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”,按照理性人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准进行重点提示、说明,而不仅仅是由投资者手写“本人明确知悉可能存在本金损失的风险”等内容,防止该条款不作为合同内容,避免因未尽到投资者适当性义务而承担赔偿责任。

02投资意向书——预约合同


本次民法典新增预约合同的规定是对预约法律渊源层次的提升,即从原来的司法解释上升为法律规范,更大程度上保护了商事交易各方,体现鼓励交易的立法目的,更有利明晰交易主体之间的法律关系,维持交易秩序。

私募基金管理人在call款、投资前交易各方都大量签署有出资意向书、投资意向书等类似法律文件,但就其性质,实务中有预约合同、本约合同或者纯磋商性备忘录性质文件等不同理解。值得一提的是,相较于现行规定,民法典有意将意向书、备忘录删除,可能也是考虑到实务中争议过大。但可以肯定的是如意向书中明确约定在满足一定条件下双方正式订立交易合同,那么应当构成预约合同,如未按照意向书约定签订正式交易合同,应当承担相应的违约责任。

03保底承诺——合同效力援引民法典总则编法律行为效力规范


民法典施行后,合同法将失效,原合同法对于合同无效的条款将不再适用,对合同效力的规定援引民法典总则编第六章的有关规定。笔者想强调的是私募基金中存在的保本、差额补足、流动性支持等保底承诺的效力问题。根据九民会议纪要第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”的理解,信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的,人民法院应当认定保底承诺无效,而对于私募基金业务中保底条款的效力存在一定争议。

现关于私募基金保底条款的强制性规定效力位阶普遍比较低。主要有中国证券监督管理委员会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》,《私募投资基金监督管理暂行办法》以及中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》及其他自律规则。各地法院对私募基金保本条款认定无效的依据大多依据合同法五十二条第(四)项损害公共利益的规定,但民法典施行后合同法不再适用,是否会改变裁判方向,答案是否定的。另根据九民纪要31条的规定,违反规章一般情况下不影响合同效力,但若规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定无效。当然如果管理人的关联第三方或者该第三方与基金管理人或合伙人不存在关联关系,作出“保底”承诺的,被认定为有效的可能性更大。


注:

作者:余广平



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